Відповідальність за заняття забороненими видами підприємницької діяльності та відмежування цього складу злочину від суміжних складів

ВЕРХОВНИЙ СУД УКРАЇНИ від 01.07.2000 Відповідальність за заняття забороненими видами підприємницької діяльності та відмежування цього складу злочину від суміжних складів Заборонених видів підприємницької діяльності взагалі не існує оскільки вона є діяльністю дозволеною. Забороненими можуть бути певні діяння - види будь-якої діяльності що має ознаки підприємницької. Тому поняття "спеціальна заборона" вжите в ч. 1 ст. 148 КК 2002-05 означає не заборону певних діянь взагалі а відсутність необхідних підстав для їх вчинення конкретною особою яка не є належним суб'єктом або входить до числа тих суб'єктів яким заборонено вчиняти ці дії тощо . Види підприємницької діяльності щодо яких є спеціальна заборона можуть за певних умов здійснюватися створення суб'єкта підприємницької діяльності у визначеній законом організаційно-правовій формі наявність у особи певної освіти кваліфікації тощо . Таким чином ст. 148 КК 2002-05 встановлена відповідальність не за порушення порядку здійснення підприємницької діяльності пов'язаного з одержанням дозволу на неї а за здійснення певних видів діяльності суб'єктом який взагалі не має права їх здійснювати або не може одержати дозвіл ліцензію на їх вчинення без зміни свого правового статусу. Закон України від 7 лютого 1991 р. "Про підприємництво" 698-12 з наступними змінами не містить переліку і взагалі не дає поняття заборонених видів підприємницької діяльності. У ньому є перелік видів діяльності які можуть здійснюватись тільки державними підприємствами і організаціями чи підприємствами і організаціями перелік яких визначається у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку або поряд з державними також і підприємствами певних організаційно-правових форм. У цьому Законі 698-12 міститься також досить великий вичерпний перелік видів діяльності що може здійснюватись лише за спеціальним дозволом ліцензією що видається Кабінетом Міністрів України або уповноваженим ним органом. Тому однією з умов правильного застосування на практиці законодавства про відповідальність за вчинення злочину передбаченого ст. 148 КК 2002-05 є з'ясування норми закону яка регулює право суб'єкта підприємницької діяльності займатися її певними видами. Так згідно з Законом від 19 грудня 1995 р. "Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим коньячним і плодовим алкогольними напоями та тютюновими виробами" 481/95-ВР ця діяльність може здійснюватися суб'єктами підприємницької діяльності незалежно від форм власності за умови одержання спеціального дозволу ліцензії . Але постановою Кабінету Міністрів України від 20 червня 1996 р. N 665 665-96-п призупинено видачу спеціальних дозволів ліцензій на виготовлення горілки горілчаних і коньячних виробів підприємствами усіх форм власності за винятком державної. Тому в період дії цієї постанови виготовлення громадянами і суб'єктами підприємництва - юридичними особами недержавних форм власності - спирту етилового й алкогольних напоїв повинне вважатися діяльністю щодо якої є спеціальна заборона і за наявності підстав кваліфікуватися за ст. 148 КК 2002-05 . Так вироком Кіровського районного суду Автономної Республіки Крим Ф. засуджено за ч. 1 ст. 148 і ст. 17 2001-05 ч. 2 ст. 155-6 КК 2002-05 за те що він купив на ринку 60 літрів спирту етилового етикетки горілки "Русская" пробки і ключі для закривання пляшок і в своєму господарстві виготовив шляхом розведення спирту водою 150 літрів підробленої горілки "Русская" яку збирався продати з метою одержання неконтрольованого державою прибутку у великому розмірі. Злочин передбачений ч. 1 ст. 148 КК 2002-05 належить до формальних і є закінченим з моменту здійснення забороненої діяльності. Якщо після цього особа намагалася продати чи продала предмети забороненої діяльності з метою одержання неконтрольованого державою прибутку або готувалася до такого продажу її дії за наявності підстав необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 17 та відповідною частиною ст. 155-6 КК або ж як закінчений злочин за ст. 155-6 КК. Вироком Октябрського районного суду м. Полтави Ш. засуджено за ч. 2 ст. 17 2001-05 ч. 1 ст. 148 КК 2002-05 за те що він намагався продати 20 пляшок підробленої горілки "Киевская Русь" яку виготовив у домашніх умовах шляхом розведення спирту водою. Дії засудженого Ш. за ч. 2 ст. 17 ч. 1 ст. 148 КК кваліфіковано неправильно їх необхідно було кваліфікувати за ч. 1 ст. 148 КК а за наявності підстав - за ч. 2 ст. 17 КК та відповідною частиною ст. 155-6 КК. Статтею 155-6 КК 2002-05 передбачено відповідальність за здійснення торговельної діяльності без її реєстрації. При цьому така діяльність визнається незаконною не тому що стосовно предметів її продажу є спеціальна заборона а внаслідок порушення порядку здійснення угод купівлі-продажу. Тобто предметами незаконної торговельної діяльності можуть бути такі щодо купівлі-продажу яких обмежень заборони не передбачено. Здійснення ж угод купівлі-продажу предметів які не можуть бути предметами таких угод наприклад приватизаційні папери повинно кваліфікуватися не як незаконна торговельна діяльність а як заняття забороненими видами підприємницької діяльності. Так вироком Вознесенського міського суду Миколаївської області К. та В. було засуджено за ч. 2 ст. 148 КК 2002-05 за те що будучи приватними підприємцями вони протягом серпня-жовтня 1997 р. на порушення Закону України від 18 червня 1991 р. "Про цінні папери і фондову біржу" 1201-12 укладали від свого імені угоди купівлі-продажу облігацій ТОВ "Різноекспорт": скуповували їх по 55 тис. крб. а продавали громадянам за ціною 110 тис. крб. і при цьому заподіяли істотної шкоди інтересам фізичних осіб. Ухвалою судової колегії в кримінальних справах Миколаївського обласного суду зазначенний вирок залишено без змін. В порядку нагляду за протестом прокурора області в якому ставилося питання про неправильну оцінку дій В. і К. та про перекваліфікацію їх на ч. 3 ст. 155-6 КК 2002-05 президія обласного суду своєю постановою протест задовольнила а судові рішення скасувала з направленням справи на новий судовий розгляд. При новому розгляді справи В.і К. були засуджені за ч. 3 ст. 155-6 КК. Як видається перекваліфікація дій В. і К. з ч. 2 ст. 148 на ч. 3 ст. 155-6 КК не є обгрунтованою оскільки згідно зі ст. 26 Закону "Про цінні папери і фондову біржу" 1201-12 торгівля цінними паперами комерційна діяльність з цінними паперами може здійснюватися банками та акціонерними товариствами для яких операції з цінними паперами становлять виключний вид їх діяльності. Для громадян та суб'єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб які мають іншу організаційно-правову форму операції з цінними паперами являють собою вид діяльності щодо якого є спеціальна заборона. За наявності підстав дії з купівлі-продажу недержавних цінних паперів повинні кваліфікуватися за ст. 148 КК якщо вони вчинюються громадянами чи неналежними суб'єктами підприємницької діяльності які таку діяльність не мають права здійснювати і яким ліцензія на неї видана бути не може. Якщо ж комерційну діяльність з цінними паперами здійснюють суб'єкти підприємництва які відповідають зазначеним у ст. 26 названого Закону вимогам але без одержання ліцензії їх дії можуть кваліфікуватися за ст. 164 КпАП 80731-10 а за наявності адміністративної преюдиції - ст. 148-3 КК або за ст. 160-2 КпАП чи ст. 155-6 КК залежно від того здійснюються такі дії без реєстрації чи зареєстрованим суб'єктом підприємництва але без одержання ліцензії . Досить складним є питання кваліфікації незаконних дій щодо приватизаційних майнових сертифікатів. Згідно зі ст. 5 Закону від 6 березня 1992 р. "Про приватизаційні папери" 2173-12 приватизаційні папери - це особливий вид державних цінних паперів які засвідчують право власника на безоплатне одержання в процесі приватизації частки майна державних підприємств державного житлового фонду земельного фонду. Визнання приватизаційних паперів видом державних цінних паперів означає що вони по-перше можуть бути предметом злочину передбаченого ст. 79 КК 2001-05 який встановлює відповідальність за виготовлення з метою збуту а також збут підроблених державних цінних паперів. Крім того згідно з Декретом Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 р. "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" 15-93 цінні папери виражені у валюті України визнаються валютними цінностями а отже правомірною є постановка питання про можливість визнання приватизаційних паперів предметом злочину передбаченого ст. 80 КК 2001-05 . Проте на питання чи можуть визнаватись приватизаційні папери предметом злочину передбаченого вказаною статтею відповідь має бути негативною. Це зумовлено тим що незаконними купівля продаж обмін використання як засобу платежу чи як застави валютних цінностей згідно з ч. 1 ст. 16 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання та валютного контролю" будуть у випадках коли на здійснення таких операцій відповідно до Декрету чи інших актів валютного законодавства необхідне одержання ліцензії. Оскільки ж валютне законодавство не передбачає ліцензування операцій з приватизаційними паперами то будь-які операції з ними не є порушенням правил про валютні операції в розумінні ст. 80 КК. Верховним Судом України у 1999 р. проводилось узагальнення практики розгляду судами справ про злочини пов'язані з незаконним обігом приватизаційних паперів. У підготовленій за результатами узагальнення довідці зазначається що судами по-різному кваліфікуються дії пов'язані з купівлею та продажем приватизаційних паперів: за ст. 193-1 або за ст. 148 КК 2002-05 . Вироком Пирятинського районного суду Полтавської області К. засуджено за ч. 1 ст. 148 КК 2002-05 за те що він скупив у громадян сім приватизаційних майнових сертифікатів з метою їх перепродажу за більш високою ціною. Така кваліфікація є правильною оскільки згідно зі ст. 5 відповідальність за заняття забороненими видами підприємницької діяльності Закону від 6 березня 1992 р. "Про приватизаційні папери" 2173-12 вони вільному обігу не підлягають а їх продаж або відчуження іншим способом є недійсними. Під відчуженням іншим способом треба розуміти будь-який спосіб відчуження не передбачений законом. Крім того є види діяльності якими не можуть займатися конкретні суб'єкти підприємництва наприклад згідно з ч. 4 ст. 5 Закону від 22 квітня 1993 р. "Про аудиторську діяльність" 3125-12 аудиторам заборонено безпосередньо займатися торговельною посередницькою та виробничою діяльністю . Також є види діяльності якими громадяни не мають права займатися у зв'язку з наявністю у них судимості за окремі злочини. Наприклад згідно з ч. 5 ст. 2 Закону "Про підприємництво" 698-12 особи які мають непогашену судимість за крадіжки хабарництво та інші корисливі злочини не можуть бути зареєстровані як підприємці не можуть виступати співзасновниками підприємницької організації а також займати в підприємницьких товариствах та їх спілках об'єднаннях керівні посади і посади пов'язані з матеріальною відповідальністю. Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону "Про підприємництво" 698-12 громадянин позбавлений за вироком суду права здійснювати певні види діяльності не може їх здійснювати ні за яких умов до закінчення терміну встановленого вироком суду. Отже існує спеціальна заборона для таких видів діяльності. Порушення таким громадянином цієї заборони має кваліфікуватись за ст. 183-2 КК 2002-05 яка є спеціальною нормою щодо ст. 148 КК. Склади злочинів передбачені чч. 1 і 2 ст. 148 та ст. 183-2 КК 2002-05 співвідносяться між собою як загальний ч. 1 ст. 148 і спеціальні ч. 2 ст. 148 ст. 183-2 . У випадках заняття видами підприємницької діяльності права здійснювати які особа позбавлена за вироком суду і від дій яких настають наслідки передбачені ч. 2 ст. 148 КК 2002-05 виникає конкуренція спеціальних складів злочинів що за загальним правилом повинно вирішуватися на користь норми яка передбачає більш сувору відповідальність. Тому на мою думку дії такої особи повинні кваліфікуватися не за ст. 183-2 а за ч. 2 ст. 148 КК. Кваліфікованими видами заняття забороненими видами підприємницької діяльності відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 148 КК 2002-05 є: - заподіяння істотної шкоди інтересам держави інших юридичних або фізичних осіб. Питання про визнання завданої шкоди істотною необхідно вирішувати з врахуванням всіх обставин справи в кожному конкретному випадку. При цьому має враховуватись розмір прибутку одержаного від такої діяльності тривалість здійснення заборонених видів діяльності суми неодержаних державою іншими юридичними чи фізичними особами доходів внаслідок зниження попиту на товари і послуги збитки від низької якості товарів і продукції тощо; - вчинення особою раніше судимою за заняття забороненими видами підприємницької діяльності яка раніше була засуджена за ч. 1 чи ч. 2 ст. 148 КК 2002-05 і судимість з якої не знята або не погашена у встановленому законом порядку. У ст. 148 КК йдеться не про підприємницьку діяльність взагалі а про певні її види. Част. 3 ст. 2 Закону "Про підприємництво" 698-12 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України від 31 грудня 1992 р. "Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності створених за участю державних підприємств" 24-92 та п. "б" ч. 1 ст. 5 Закону від 5 грудня 1995 р. "Про боротьбу з корупцією" 356/95-ВР передбачена заборона для певних категорій громадян взагалі займатися підприємницькою діяльністю тобто будь-якими видами такої діяльності. Тому за здійснення будь-якого з них крім тих відповідальність за заняття якими передбачена безпосередньо Кримінальним кодексом 2001-05 такі особи можуть притягатися до дисциплінарної чи іншої відповідальності передбаченої законодавством що регулює їх діяльність. Наприклад на осіб уповноважених на виконання функцій держави за заняття підприємницькою діяльністю може бути накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу передбаченого ч. 1 ст. 8 Закону від 5 жовтня 1995 р. "Про боротьбу з корупцією" а за повторне вчинення протягом року такого ж діяння - у вигляді штрафу і звільнення з посади чи інше усунення від виконання функцій держави ч. 2 зазначеної статті . Якщо такі особи будуть займатися видами діяльності щодо яких є спеціальна заборона то вони можуть нести відповідальність за ст. 148 КК 2002-05 за наявності в їх діях всіх інших ознак передбаченого нею злочину . Окремі види діяльності заборонені безпосередньо Кримінальним кодексом 2001-05 2002-05 зокрема: - незаконне носіння зберігання придбання виготовлення і збут вогнестрільної чи холодної зброї бойових припасів та вибухових речовин ст. 222 ; - незаконне придбання зберігання використання передача або руйнування радіоактивних матеріалів ст. 228-2 ; - виготовлення придбання зберігання або збут отруйних і сильнодіючих речовин ст. 229 : - незаконне вироблення виготовлення придбання зберігання перевезення пересилання чи збут наркотичних засобів або психотропних речовин ст. 229-1 ; - незаконні виготовлення придбання зберігання перевезення або пересилання прекурсорів ст. 229-20 ; - незаконне виготовлення збут і розповсюдження порнографічних предметів ст. 211 : - незаконне виготовлення або розповсюдження творів що пропагують культ насильства і жорстокості ст. 211-1 та інші. Вказані статті Кримінального кодексу 2001-05 2002-05 що передбачають відповідальність за здійснення певних видів діяльності умовно можна вважати спеціальними щодо загальної норми передбаченої ст. 148 КК тому дії винних повинні кваліфікуватися лише за відповідними спеціальними статтями КК. Суддя Верховного Суду України М.Короткевич "Право України" N 7 2000 р.